Sentença - Improbidade Administrativa - Parcial Procedência

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA ESTADUAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

COMARCA DE ITABIRA

1ª VARA CÍVEL

Processo nº:	XXXXXXXXXXX
Natureza:	AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Autor:	O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Réu:	XXXXXXXXXXXXXXX
Juiz Prolator:	PEDRO CAMARA RAPOSO LOPES
Data:

S E N T E N Ç A

Na Comarca de Itabira, MG, aos 17.ABR.2008, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio de petição inicial subscrita pela sua culta representante Drª ADRIANA TÔRRES BECK, ajuizou”ação civil por ato de improbidade administrativa” em face de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, no bojo da qual pediu o reconhecimento do caráter ímprobo dos atos descritos nos autos, bem como a imposição das sanções de ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios.

Como causa de pedir, aduziu que o Prefeito do Município de XXXXXXXXXXXX, MG, quem seja o corréu XXXXXXXXXXXX, teria, durante os anos de 2001 a 2004, dispensado licitação à falta dos pressupostos legais e, durante os anos de 2002 a 2004, efetivado inúmeros processos de licitação com o fito de favorecer amigos e parentes, em que já se conheciam, adrede, os vencedores.

Mencionou o Parquet os seguintes processos que, ao seu juízo, estariam a malferir os princípios da Administração Pública:

Convite nº 10/2002 – destinado à aquisição de pneus para a frota de veículos oficiais.  Vícios:  a) ausência de comprovação do chamamento da sociedade empresária ROTA PNEUS LTDA., infringindo, com isso, o artigo 22, §3º da Lei nº 8.666, de 1993; b) ausência de numeração de folhas; c) falta de comprovação de remessa das cartas-convites; d) falta de aprovação pelo corpo técnico; e) inexistência de publicação resumida do ato convocatório.

A despeito de a sociedade empresária RG PNEUS LTDA. ter se sagrado vencedora em um item licitado (pneus para veículos GOL, FIORINO e ambulância), todas as compras foram efetivadas junto à corré XXXXXXXXXXXX, vencedora dos demais itens, pessoa jurídica essa cuja sócia majoritária vem a ser XXXXXXXXXXXX, filha do Prefeito e irmã e prima dos membros da Comissão de Licitação, segundo noticia o Parquet.

Demais, nos meses que antecederam o certame (mais precisamente no dia 19.ABR.2002), teria o Chefe do Executivo Municipal procedido à compra direta de pneus da supramencionada sociedade empresária, à revelia do devido processo de dispensa de licitação e mediante superfaturamento de preços.

Convite nº 04/2003 -  destinado à aquisição de pneus para a frota de veículos oficiais.  Vícios:  a) ausência de comparecimento da sociedade empresária ROTA PNEUS LTDA., uma das três convidadas, o quê estaria a impor a repetição do ato; b) a ROTA PNEUS LTDA. possui o mesmo quadro societário da convidada JIP PNEUS LTDA.

Demais, nos meses que antecederam o certame (mais precisamente no dia 21.FEV.2003), teria o Chefe do Executivo Municipal procedido à compra direta e à reforma de pneus junto à já aludida XXXXXXXXXXXX, à revelia do devido processo de dispensa de licitação e mediante superfaturamento de preços, sendo que os preços de aquisição diferem dos preços oferecidos pela sociedade empresária quando da realização do certame no qual sagrou-se vencedora em quatro itens.

Relativamente aos três itens restantes, saiu vencedora a sociedade empresária LANA PNEUS LTDA., a qual teria sido preterida em uma aquisição realizada pelo Município enquanto ainda vigente o seu contrato, beneficiando assim XXXXXXXXXXXX, que teria praticado preço superior àquele oferecido quando do processo licitatório.

Aquisição direta de pneus junto a XXXXXXXXXXXX no ano de 2004 – Vício:  aquisições efetivadas quando em vigor contratos celebrados no âmbito do certame 02/2004, sendo que a citada sociedade não teria vencido em nenhum dos itens licitados.  Aludidas compras teriam sido efetivadas na mesma data da assinatura dos contratos com as vencedoras RG PNEUS LTDA. e LANA PNEUS LTDA. e por preços superiores aos propostos pela própria XXXXXXXXXXXX.

Aquisição direta de pneus junto a XXXXXXXXXXXX no ano de 2001 – Vício:  compra feita à falta do devido processo legal e a preços superfaturados, porque destoantes daqueles apresentados quando do Convite nº 10/2002, ocorrido quase um ano depois.

Aquisição direta de materiais de construção da sociedade empresária XXXXXXXXXXXX, no ano de 2001 – Vícios:  a) falta de justificativas, definição do objeto, planilhas de preços ou orçamentos, projeto básico, plano de trabalho etc.; b) fracionamento de despesas.

Convites nº 12/2002, 03/2003 e 05/2004 – todos com o mesmo objeto.  Vícios:  a) ausência de demonstração de que as sociedades empresárias CASA NOSSA MATERIAIS DE CONSTRUÇÕES LTDA., MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO BORBA GATO LTDA. e LAVOURA MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO  LTDA. teriam sido convidadas, de par com a sociedade empresária vencedora XXXXXXXXXXXX;  b) inabilitadas as demais convidadas, ainda assim o processo teve curso normal; c) durante o ano de 2002, os gastos teriam totalizado a quantia de R$ 14.331,82 (quatorze mil, trezentos e trinta e um reais e oitenta e dois centavos); d) quando da realização do Convite nº 03/2003, foram inabilitadas as demais competidoras prosseguindo somente a XXXXXXXXXXXX; e) durante o ano de 2003, os gastos teriam totalizado a quantia de R$ 26.563,79 (vinte e seis mil, quinhentos e sessenta e três reais e setenta e nove centavos); f) quando da realização do Convite nº 05/2004 ausência de demonstração de que teria sido convidada a sociedade empresária MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO BORBA GATO LTDA.; g) foram inabilitadas as demais competidoras prosseguindo somente a XXXXXXXXXXXX; e) durante o ano de 2003, os gastos teriam totalizado a quantia de R$ 14.267,70 (quatorze mil, duzentos e sessenta e sete reais e setenta centavos)

Aquisição direta de materiais de construção da sociedade empresária XXXXXXXXXXXX, nos anos de 2002 a 2004 – Vícios:  a) falta de planejamento e critério; b) fracionamento de despesas; c) ausência de observância das regras para a dispensa de licitação

Convites nº 06/2002, 05/2003 e 04/2004 – todos com o mesmo objeto, qual seja aquisição de merenda escolar.  Vícios:  a) Convite nº 06/2002 - desclassificada a proposta de COMERCIAL SÃO SEBASTIÃO LTDA.-ME., ainda assim o processo teve curso normal com somente duas outras participantes; b) assinatura dos contratos com as vencedoras RAIMUNDO DA SILVA RAMOS e XXXXXXXXXXXX antes mesmo da homologação e adjudicação; c) no Convite nº 05/2003, a despeito do não comparecimento de COMERCIAL SÃO SEBASTIÃO LTDA.-ME, ainda assim o certame teve continuidade; e) celebração de aditamento ao contrato celebrado com XXXXXXXXXXXX, com aumento dos preços ajustados sem qualquer justificativa; f) Convite nº 04/2004 – ausência das cartas-convites encaminhadas às sociedades empresárias XXXXXXXXXXXX e COMERCIAL SÃO SEBASTIÃO LTDA.; g) embora todas as participantes tenham logrado sucesso em alguns itens, as compras feitas à COMERCIAL SÃO SEBASTIÃO LTDA. e RAIMUNDO DA SILVA RAMOS alcançaram patamares irrisórios.

Esclareceu que a sociedade XXXXXXXXXXXX é de propriedade do filho do Prefeito.

Aquisição direta de insumos para merendas escolares de XXXXXXXXXXXX, nos anos de 2002 a 2004 – Vícios:  a) falta de planejamento e critério; b) fracionamento de despesas; c) ausência de observância das regras para a dispensa de licitação.

À causa deu o valor de R$ 142.397,77 (cento e quarenta e dois mil, trezentos e noventa e sete reais e setenta e sete centavos), trazendo à colação os documentos de folhas 33-1.172.

À folha 1.117, o MM. Juiz que me antecedeu no feito determinou a notificação dos demandados para apresentação de manifestações escritas, o que foi feito pela petição de folhas 1.201-1.210, na qual veiculou-se preliminar de impossibilidade jurídica do pedido em relação ao corréu XXXXXXXXXXXX.  No mérito, impugnou as asserções constantes da petição inicial e trouxe documentos (folhas 1.211-1.950).

Pela decisão de folhas 1.951-1953, o modelar magistrado Dr. DANIEL CÉSAR BOAVENTURA recebeu a petição inicial, determinando a citação dos demandados.

Os corréus apresentaram resposta na modalidade de contestação (folhas 1.973-1.976) em que reprisaram os argumentos já então lançados na manifestação escrita.

Impugnação autoral às folhas 1.993-1.997.

Ambas as partes manifestaram-se pelo julgamento conforme o estado do processo.

É o RELATÓRIO do quanto necessário.  Passo a FUNDAMENTAR e DECIDIR.

Não há nulidades a serem sanadas e nem se vislumbra qualquer delas que deva ser decretada de ofício.  E porque presentes os pressupostos processuais e as condições para o legítimo exercício do direito de ação passo, súbito, ao mérito.

Com efeito, entendo que a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido foi muito bem enfrentada pelo ilustre magistrado que me precedeu no feito, a cujas razões perfilho-me incondicionalmente.

Consoante sumariado, há basicamente três pontos que são objeto de impugnação pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, quais sejam o fracionamento de objeto de licitação visando a fraudar as normas que a tornam dispensável, a aquisição de bens e serviços à falta do devido processo licitatório e vícios nos procedimentos da modalidade convite, direcionando os resultados para parentes do Prefeito.

Compulsando a documentação acostada aos autos, verifico ser fato incontroverso de que certas aquisições pelo Município de materiais de construção, pneus e insumos para a feitura de merenda escolar foram realizadas sem o devido procedimento licitatório, em face do valor contratado ficar aquém do necessário para proceder-se ao concurso de interessados.

No caso em apreço, constato que a prova não demonstra a ocorrência de dolo na contratação nem o alegado prejuízo ao erário.  Ao invés, não logrou o Parquet demonstrar que os pedidos não se teriam dado de acordo com as necessidades, inexistindo demonstração nos autos de que o valor dos produtos adquiridos e registrados nas notas fiscais ocasionaram superfaturamento ou preços acima daqueles praticados pelo mercado.

É bem verdade que houve aquisição por valores superiores aos que foram, ao depois, cotados quando do processo licitatório.  Todavia, tal disparidade não pode ser apodada de injustificável sob o ponto de vista mercadológico, sobretudo quando se sabe que a cotação de uma partida de bens em determinado prélio licitatório tem um objetivo que é o seu próprio spiritus rectus , qual seja o de atingir a menor margem de lucro que possibilite ao licitante sagrar-se vencedor e, do ponto de vista administrativo, obter o Poder Público a contratação que lhe seja a mais vantajosa (Lei nº 8.666, de 1993, artigo 3º).

A aquisição de bens e serviços com dispensa de licitação, via de regra, sempre traz em si a desvantagem de se perder em economia de escala, o que   reflete logicamente no preço do bem ou serviço a ser contratado.

Idêntico raciocínio vale para os insumos das merendas escolares e para os materiais de construção, cujos valores se comportam dentro nos limites autorizados pela legislação de regência.

A ausência de dolo ressai diáfana, ao meu sentir, da realização, sempre pouco tempo depois das compras diretas, dos processos licitatórios tendentes a contratar a compra/fornecimento objeto da anterior dispensa.  Quisesse o administrador furtar-se ao devido processo legal, teria fracionado o objeto de tal modo que a realização do certame não se justificaria, já dessedentada a Administração de suas necessidades.

No caso em tablado, ao invés, logo em seguida às compras com dispensa, promoveu a Administração municipal os necessários processos licitatórios.

Relativamente ao Convite nº 10/2002, não há prova de que o objeto adjudicado à RG PNEUS LTDA. tenha sido objeto de contratação com a sociedade empresária XXXXXXXXXXXX.

Conforme assente na jurisprudência, a improbidade administrativa, consubstanciada nas condutas previstas no artigo 11 da Lei nº 8.429, de 1992, impõe "necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa." (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 24.05.2004).

Quanto à compra de materiais de construção efetivadas no ano de 2001 à XXXXXXXXXXXX, é bem verdade que o somatório dos empenhos realizados naquele ano ultrapassaram o limite admissível para a dispensa de licitação.

O valor ultrapassado, todavia, não denota a necessária má-fé, tampouco logrou o Parquet demonstrar que a aquisição não se fazia necessária ou conveniente para o atingimento dos desideratos públicos.

Convém observar que tanto a doutrina quanto a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, donde a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429/92).

No mesmo sentido, a melhor doutrina, segundo a qual “imoralidade e improbidade devem-se distinguir, posto ser a segunda espécie qualificada da primeira, concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.” (Aristides Junqueira, José Afonso da Silva e Weida Zancaner).

É que "estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão 'culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas, tal como acima exposto, admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao erário." (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 108).

Destarte, "somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa, porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito, a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos, por si só, sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo, não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa, ante o princípio da reserva legal" (Improbidade Administrativa , Fábio Medina Osório, Porto Alegre, Síntese, 1997, pág. 82).

Repontando-se para a hipótese vertente, não lobrigo prejuízo ao erário municipal.

Quanto à não participação de no mínimo três convidadas na modalidade de que trata o artigo 22, inciso III da Lei nº 8.666, de 1993, é vero que a legislação impunha a efetiva participação, com a apresentação de suas propostas, de três participantes, no mínimo, consoante, aliás, consta do enunciado nº 248 da Súmula da jurisprudência administrativa do Tribunal de Contas da União.

Parece-me, portanto, que a conduta dos réus afrontou os princípios da Administração Pública (artigo 11 da Lei nº 8.429, de 1992), hipótese que prescinde de causação de agravo ao erário.

Nos autos não há, todavia, quaisquer indícios de conduta dolosa dos demandados ou demonstração de que tivessem auferido vantagem, sendo de se mencionar, aliás, que há abalizadas vozes que pontificam no sentido da desnecessidade da efetiva participação dos chamados ao certame.

A hipótese vertente aproxima os demandados, no limite, dos administradores descuidados, mas daí para o dolo há uma distância bastante relevante a ser ultrapassada.

Eis porque entendo não ter havido, por parte dos membros da Comissão de Licitação, ato que possa ser apodado de ímprobo.

O Município, na gestão do primeiro corréu, celebrou dois contratos de fornecimento de pneus para a frota de automotores, frutos do Convite nº 02/2004.  Figuraram como contratadas as sociedades empresárias LANA PNEUS LTDA. e RG PNEUS LTDA..

Naquela oportunidade, a demandada XXXXXXXXXXXX, pertencente, segundo informa a parte autora, à filha do então prefeito, não foi agraciada com nenhum contrato.  Todavia, no mesmo dia em que celebrava os contratos acima mencionados, o MUNICÍPIO DE XXXXXXXXXXXX adquiria, junto à XXXXXXXXXXXX, 05 (cinco) pneus 165/70 e 05 (cinco) pneus 215/80, que haviam sido objeto de contratação com as licitantes vencedoras.

O dolo em tal conduta ressai dos preços praticados pela XXXXXXXXXXXX (R$ 165,00 – cento e sessenta e cinco reais para os do tipo 165/70 e R$ 330,00 – trezentos e trinta reais para os do tipo 215/80), preços esses superiores aos que haviam sido por ela própria cotados quando da licitação vencida pelas suas concorrentes.

Com a contratação da XXXXXXXXXXXX, o então chefe do Executivo pautou-se pela pessoalidade da contratação, fazendo flatus vocis tanto do procedimento licitatório encerrado com a adjudicação quanto dos contratos que assinara naquele mesmo dia, praticando preços superiores aos que estavam sendo praticados pelos demais fornecedores.

O mesmo pode ser dito quanto à aquisição de 04 (quatro) unidades de pneus tipo 185/70, objeto que havia sido adjudicado à sociedade empresária LANA PNEUS LTDA. por meio do convite Convite nº 04/2003 (confira-se folha 1.002 destes autos).

Ergo, está configurado o ato de improbidade administrativa, não só porque houve efetivo prejuízo ao erário, como também porque foram arrostados os princípios orientadores da Administração Pública, sobretudo o da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

Diante disso, a conduta do primeiro demandado enquadra-se na previsão do artigo 10, incisos V, IX e XII e artigo 11 da Lei nº 8.429, de 1992.

Verifico, outrossim, atos ímprobos nos dois aditamentos ao Contrato de Fornecimento de Gêneros Alimentícios celebrado entre o MUNICÍPIO DE XXXXXXXXXXXX e a sociedade empresária XXXXXXXXXXXX.

Com efeito, o contrato firmou seu prazo de 12.ABR.2002 a 31.DEZ.2002, sofrendo duas revisões, uma aos 12.SET.2002, outra aos 12.NOV.2002.  Tais revisões tiveram por escopo adequar o preço contratado à alteração dos preços dos insumos referentes ao fornecimento.

Como é cediço, as hipóteses de revisão dos valores contratualmente previstos encontram-se todas elas no artigo 65 da Lei nº 8.666, de 1993.  Sucede, todavia, que a alteração dos valores dos insumos, relativamente à sociedade que se dedica à atividade de fornecimento de gêneros alimentícios, situa-se dentro na chamada álea ordinária, não se qualificando para dar azo à revisão, por se comportar na zona de risco normalmente esperável na vida empresarial.

A concessão de revisão contratual à falta de amparo legal caracteriza ato de improbidade administrativa que causa agravo ao erário (LIA, artigo 10, incisos VII e XII), não sendo de somenos importância anotar que a empresa beneficiada pertenceria ao filho do então Prefeito do MUNICÍPIO DE XXXXXXXXXXXX, segundo informou o Parquet e não foi ilidido pelos demandados.

Nessa ordem de considerações, extingo o feito com resolução do mérito (Código de Processo Civil, artigo 269, inciso I) e julgo PARCIALMENTE procedente o pedido para:

a) quanto ao demandado XXXXXXXXXXXX:

            a.1.)    decretar a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos;

a.2.)    condená-lo no ressarcimento integral do dano, conforme apurar-se em liquidação de sentença, bem como no pagamento de multa civil de duas vezes o seu valor;

a.3.)    proibi-lo de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

b)        quanto às demandados  XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXX

b.1.)    condená-las no ressarcimento integral dos valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento;

b.2.)    proibi-las de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos

Custas pelos réus.  Deixo de condená-los na verba honorária por força da norma do artigo 128, §5º, inciso II, alínea “a” da Constituição da República.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Itabira, 01 de agosto de 2011.

PEDRO CAMARA RAPOSO LOPES

Juiz de Direito cooperador