Informativo Jurídico - 02.FEV.2011

LEGISLAÇÃO

Medida Provisória nº 524, de 28.1.2011 - Altera a Lei no  12.337, de 12 de novembro de 2010, para autorizar a prorrogação de contratos por tempo determinado firmados com fundamento na alínea “h” do inciso VI do art. 2o da Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993.

LEITURA SUGERIDA (Lançamentos)

CÓDIGO PENAL COMENTADO - 5ª EDIÇÃO – 2011 - ROGÉRIO GRECO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - Autor : GABRIEL DIAS MARQUES DA CRUZ - Editora : Malheiros

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO - Autor : JOSÉ AFONSO DA SILVA - Editora : Malheiros

Responsabilidade Civil - Autor : Carlos Roberto Gonçalves - Editora : Saraiva

NOTÍCIAS (Fontes:  informativos Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais)

GREVE. DESCONTO. DIAS PARADOS.

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela confederação representante dos servidores públicos federais contra ato de ministro de Estado (portaria) que determinou a diretor de autarquia vinculada ao ministério a observância do Dec. n. 1.480/1995 no tocante ao corte do ponto de servidores em greve. Alega-se, em suma, não haver base legal para tal desconto e ser inconstitucional o referido decreto. Nesse contexto, vê-se que a confederação, conforme precedentes do STF, tem legitimidade ativa para, independentemente de autorização específica dos substituídos, impetrar o mandamus, visto ser entidade de representação sindical de grau superior autorizada a defender, judicial e extrajudicialmente, os interesses de todos os servidores celetistas e estatutários vinculados à Administração Pública federal, direta ou indireta. Quanto à legitimidade passiva, conforme a jurisprudência, deve apenas permanecer no polo passivo o diretor da autarquia responsável por dar cumprimento à portaria ministerial, aquele que executa o ato que se busca afastar, e não o responsável pela norma (o ministro de Estado). Já a inconstitucionalidade do referido decreto não pode ser analisada no writ em razão do disposto na Súm. n. 266-STF, pois não é aceito pela jurisprudência tentar valer-se do mandado de segurança como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, vale relembrar que o STF, ao julgar o MI 708-DF, sanou a mora legislativa a respeito da regulamentação do direito de greve pelos servidores públicos ao determinar que, enquanto não editada lei complementar a esse respeito (art. 37, VII, da CF/1988), esse direito deve ser regido pelo disposto na Lei n. 7.783/1989 (Lei Geral de Greve). Contudo, o próprio STF, em precedentes, tem entendido que a paralisação dos servidores públicos motivada pela greve implica consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, procedimento que pode ser levado a cabo pela própria Administração. Com esse entendimento, ao prosseguir o julgamento, a Seção, por maioria, denegou a segurança. Os votos vencidos, capitaneados pelo voto vista do Min. Hamilton Carvalhido, apenas dissentiam parcialmente desse entendimento ao assegurar o direito à regular compensação dos dias de paralisação, sob pena de reposição ao erário. Precedentes citados do STF: MI 708-DF, DJe 31/10/2008; AI 799.041-MG, DJe 31/5/2010; RE 456.530-SC, DJe 31/5/2010; RE 399.322-SC, DJe 4/5/2010; RE 539.042-DF, DJe 18/2/2010; Rcl 6.200-RN, DJe 2/2/2009; do STJ: MS 9.936-DF, DJ 11/4/2005; RMS 31.472-RJ, DJe 1º/7/2010, e RMS 26.517-SP, DJe 23/6/2008. MS 15.272-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 29/9/2010 (ver Informativo n. 448).

AUTORIZAÇÃO. QUEIMA. PALHA. CANA-DE-AÇÚCAR.

A palha da cana-de-açúcar está inclusa no regime previsto pelo art. 27 da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal), daí sua queima sujeitar-se à autorização dos órgãos ambientais competentes (parágrafo único do mencionado artigo de lei e do disposto no Dec. n. 2.661/1998), sem prejuízo de outras exigências inerentes à tutela ambiental decorrentes da constituição e das leis. Essa prática também proporciona a responsabilização civil por eventuais danos de qualquer natureza causados ao meio ambiente. A proibição de queima prevista no aludido artigo abrange todas as formas de vegetação, inclusive as culturas renováveis, tal qual a cana-de-açúcar decorrente da atividade agrícola. Anote-se não se tratar da palha recolhida no campo e transportada para a queima em forno ou equivalente equipamento, mas sim da queimada promovida no habitat natural, ao longo da lavoura, o que a caracteriza como qualquer outra vegetação. Conforme precedente, as queimadas, principalmente as promovidas pela atividade agrícola, são incompatíveis com os objetivos de proteção do meio ambiente estabelecidos pelo ordenamento jurídico, quanto mais em época de mudanças climáticas, quando qualquer exceção a essa proibição geral deve ser interpretada restritivamente pelo administrador e pelo juiz. Precedentes citados: REsp 1.000.731-RO, DJe 8/9/2009; AgRg no REsp 1.038.813-SP, DJe 10/9/2009; AgRg no REsp 738.031-SP, DJe 13/2/2009; REsp 439.456-SP, DJ 26/3/2007, e AgRg nos EDcl no REsp 1.094.873-SP, DJe 17/8/2009. EREsp 418.565-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 29/9/2010.

IMPORTAÇÃO INDIRETA. ICMS. DESTINATÁRIO FINAL.

Cinge-se a controvérsia em saber se o destinatário dos bens importados para o fim de recolhimento de ICMS é o Estado onde serão utilizados ou o Estado onde está sediada a matriz que contratou a importação dos bens. O Min. Relator ressaltou que a Primeira Seção do STJ sedimentou o entendimento de que, nos casos de importação indireta, o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra unidade da Federação. Explicitou, ainda, que, em se tratando de ICMS sobre importação, é de somenos importância se a intermediação para o recebimento da mercadoria foi realizada por terceiro ou por empresa do mesmo grupo, como no caso. Isso porque se deve levar em consideração o Estado do destinatário final para fins de arrecadação tributária e cumprimento da política fiscal, principalmente no caso dos Estados menos favorecidos. No entanto, o recurso não foi conhecido por demandar o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice da Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: EREsp 835.537-MG, DJe 30/11/2009; EDcl no REsp 1.036.396-MG, DJe 19/8/2009; EDcl no AgRg no Ag 825.553-MG, DJe 20/8/2009, e REsp 835.537-MG, DJe 17/2/2009. REsp 1.190.705-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/9/2010.

PRECATÓRIO. RETENÇÃO. IR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

In casu, o presidente do TJ determinou o não pagamento da 4ª parcela de precatório referente a honorários advocatícios, sob o fundamento de não estar comprovado o pagamento do imposto de renda (IR) incidente sobre as três parcelas recebidas anteriormente. Os advogados, então, impetraram mandado de segurança, o qual, na origem, foi denegado ao argumento de que o fato gerador do IR ocorreu com a disponibilidade dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 43, I, do CTN, visto que sua retenção deve ocorrer na fonte pagadora de acordo com o art. 46 da Lei n. 8.541/1992. Observa o Min. Relator que, no caso, não se trata de créditos de natureza diversa, mas de honorários advocatícios em relação a uma demanda em que houve parcelamento; assim, incide IR sobre esse pagamento por meio de precatórios requisitórios, uma vez que os honorários se qualificam no conceito de renda (art. 43, I, do CTN). Afirma, também, que, segundo a interpretação dada ao art. 46 da Lei n. 8.541/1992, a pessoa física ou jurídica deve reter o tributo (IR) na fonte ao ser o rendimento disponibilizado ao beneficiário. Isso porque o objetivo desse dispositivo legal seria facilitar a fiscalização por parte do Fisco, dando maior efetividade ao recolhimento do imposto. Assim, ressalta que, ainda que não houvesse a retenção, a obrigação tributária persistiria, cabendo, então, aos recorrentes a realização do ajuste com o Fisco. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. RMS 31.784-CE, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 28/9/2010.

INTERESSE. VIÚVA. HERANÇA. BEM DE FAMÍLIA.

A recorrente manteve casamento com o autor da herança, genitor da recorrida, que, por sua vez, havia ajuizado contra ele execução de alimentos. Com o falecimento, a recorrida requereu a abertura de inventário com a intenção de substituir o polo passivo da execução pelo espólio de seu pai, representado pela recorrente. Houve, então, a penhora da totalidade da herança, inclusive do imóvel no qual residiam a recorrente e seus filhos. Daí os embargos de terceiro ajuizados pela recorrente para a desconstituição dessa penhora ao fundamento de que o imóvel é indivisível, além de caracterizar-se como bem de família, afora o fato de ela já ser meeira dele, a inviabilizar a constrição. Assim, busca-se no especial reconhecer o interesse de agir da viúva meeira para a oposição dos embargos de terceiro quanto ao imóvel em que reside, considerados os fatos de que a constrição recaiu sobre a totalidade da herança, a penhora deu-se no rosto dos autos e há resguardo à meação. Quanto a isso, a jurisprudência do STJ apregoa serem cabíveis os embargos de terceiro de forma preventiva quando houver a ameaça de turbação ou esbulho de bem de sua propriedade. Constata-se, então, que a penhora no rosto dos autos (art. 674 do CPC) também é causa dessa turbação, ainda que não exista a penhora física do bem, pois acarreta os mesmos ônus de uma efetiva penhora direta, a viabilizar a defesa do bem mediante as vias processuais disponíveis. Anote-se que o fato de a constrição ter recaído sobre a totalidade da herança sequer é impeço a que se busque a proteção de um específico bem que a compõe, tal como no caso. Dessarte, na hipótese, há interesse de agir da recorrente na oposição de embargos de terceiro, mesmo que sua meação esteja resguardada, visto que o bem é indivisível e, caso a penhora recaia sobre ele, atingi-lo-á em sua integralidade, evidenciando a turbação de sua posse plena sobre o imóvel e interferindo em seu direito à moradia, assegurado pelo art. 6º da CF/1988, tudo em razão de débito alimentício contraído por outrem. Precedentes citados: REsp 1.019.314-RS, DJe 16/3/2010, e REsp 751.513-RJ, DJ 21/8/2006. REsp 1.092.798-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/9/2010.

EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENÇA TERMINATIVA. MÉRITO.

A recorrida ajuizou ação declaratória de inexistência de dívida, cancelamento de protesto e indenização por danos morais contra o banco recorrente e uma sociedade empresária. O juiz julgou parcialmente procedente a ação em relação à sociedade empresária, mas, quanto ao recorrente, julgou extinto o processo sem julgamento de mérito, diante da ilegitimidade de parte. O TJ deu provimento ao apelo da recorrida ao reconhecer a legitimidade da recorrente, contudo passou a analisar a existência de sua culpa, concluindo haver sua responsabilidade. Vêm daí os embargos infringentes, rejeitados pelo TJ ao fundamento de que não houve reforma do mérito da sentença proferida. Nesse contexto, vê-se que nem sempre é terminativo o acórdão que julga a apelação contra a sentença terminativa; pois, nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267 do CPC), o tribunal pode julgar desde logo a lide se a causa tratar exclusivamente de questão de direito e estiver pronta para julgamento (art. 515, § 3º, do citado codex). Assim, é possível o acórdão referente à apelação de sentença terminativa adentrar o mérito e produzir coisa julgada material, a impedir a repetição em juízo de mesma pretensão. Se o mérito é julgado somente pelo TJ, não há como aplicar o critério da dupla sucumbência (o vencido em julgamento não unânime de apelação não terá direito a embargos infringentes se é vencido também na sentença). Dessa forma, o regramento do art. 530 do referido código deve sofrer interpretação harmoniosa e sistemática com os outros artigos, especialmente com o § 3º do art. 515, a permitir a admissão de embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma a sentença terminativa e analisa o mérito da ação. Se o magistrado realizar cognição profunda sobre as alegações apresentadas na petição após esgotados os meios probatórios, é certo que terá, em verdade, proferido juízo sobre o mérito (teoria da asserção). Daí que se mostra sem influência a qualificação ou nomen iuris que se atribui ao julgado, seja na fundamentação seja na parte dispositiva, porque a natureza da sentença (de mérito ou processual) é definida por seu conteúdo. Na hipótese, quanto ao recorrente, entende-se como de mérito a sentença, o que propicia o cabimento dos embargos infringentes. Precedente citado: REsp 832.370-MG, DJ 13/8/2007. REsp 1.194.166-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/9/2010.

MICROEMPRESA. BAIXA. REGISTRO.

Discutiu-se a interpretação do termo “enquadrável” constante do art. 35 da revogada Lei n. 9.841/1999 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Para tanto, ressaltou-se que a microempresa e a empresa de pequeno porte gozam de regime jurídico diferenciado (art. 179 da CF/1988), fixado com o intuito de desenvolvê-las mediante a simplificação e eliminação de exigências burocráticas (trabalhistas e previdenciárias), bem como por meio de incentivos fiscais e favorecimento a créditos. Para esse fim, o art. 2º da referida lei prevê parâmetros para que a pessoa jurídica e a firma mercantil individual façam jus a esse programa. Todavia, não basta que preencham esses requisitos da lei, é necessário haver a comunicação desse fato ao órgão responsável pelo registro dos atos societários, exigência que advém da interpretação sistemática do referido estatuto e do Dec. n. 3.474/2000, que o regulamenta. Assim, o termo “enquadrável” deve compreender a firma mercantil individual e a sociedade mercantil e civil que preencham os requisitos do art. 2º da referida lei e que comuniquem ou registrem esse fato na junta comercial ou registro civil de pessoas jurídicas. Dessarte, para a baixa da firma mercantil individual e da sociedade mercantil e civil independentemente da prova de quitação de tributos e contribuições devidas à Fazenda Nacional, INSS ou FGTS, é imprescindível que antes estejam registradas como microempresas ou empresas de pequeno porte no órgão responsável pelo arquivamento dos atos societários. REsp 1.141.242-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/9/2010.

REGISTROS. FILHOS. RETIFICAÇÃO. NOME. GENITORA.

In casu, a recorrida ajuizou, na origem, ação de retificação de registro civil de seus filhos menores sob a alegação de que, em decorrência de separação judicial convertida em divórcio, passou a usar seu nome de solteira. Assim, tal retificação evitaria que futuros documentos de seus filhos fossem emitidos com o nome incorreto da genitora, como também situações que alega embaraçosas. A sentença concedeu parcialmente o pedido para que constasse à margem dos assentamentos de nascimento dos três filhos da autora, ora recorrida, que a genitora dos registrados, após divorciar-se voltou a assinar o nome de solteira, permanecendo inalterados seus demais dados, o que foi confirmado em grau de apelação. No REsp, o recorrente sustenta, entre outras questões, que a finalidade do registro é comprovar a filiação e a própria existência da pessoa, constituindo direito personalíssimo que não pode ser alterado, exceto pelo próprio titular do direito. Dessa forma, a recorrida não poderia, em defesa de interesse seu, pretender a alteração dos assentos de nascimento de seus filhos. A Turma negou provimento ao recurso pelos fundamentos, entre outros, de que o princípio da verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica. Por isso necessita espelhar a verdade existente e atual e não apenas aquela que passou. Desse modo, no caso em foco, é admissível a alteração no registro de nascimento dos filhos para a averbação do nome de sua mãe que, após a separação judicial, voltou a usar o nome de solteira. Observou-se que não ocorreu prejuízo aos menores em razão da averbação do nome de solteira de sua mãe, diante do divórcio levado a efeito. Precedente citado: REsp 1.069.864-DF, DJe 3/2/2009. REsp 1.123.141-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/9/2010.

TRÁFICO. DROGAS. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes a fim de garantir-lhe a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme orientação adotada pelo STF no HC 97.256-RS, julgado em 1º/9/2010, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006. Esse posicionamento foi acatado após voto-vista do Min. Gilson Dipp, oportunidade em que o Min. Relator retificou o voto no qual denegava a ordem, mas com ressalva quanto ao seu ponto de vista. HC 163.233-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/9/2010.

ADULTERAÇÃO. PLACA. REBOQUE.

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente denunciado pela suposta prática do delito tipificado no art. 311, caput, do CP (adulteração de sinal identificador de veículo automotor) ante o reconhecimento da atipicidade da conduta. In casu, o réu foi acusado de ter substituído a placa original do reboque com o qual trafegava em rodovia federal. Entretanto, de acordo com o Min. Relator, a classificação estabelecida pelo art. 96 da Lei n. 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) situa os veículos automotores e os veículos de reboque ou semirreboque em categorias distintas, diferença também evidenciada pelo conceito que lhes é atribuído pelo Manual Básico de Segurança no Trânsito, elaborado pela Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores (Anfavea). Asseverou, ademais, que o legislador, ao criminalizar a prática descrita no art. 311 do CP, assim o fez por razões de política criminal, para coibir a crescente comercialização clandestina de uma classe específica de veículos e resguardar a fé pública. Concluiu, portanto, estar ausente o elemento normativo do tipo – categoria de veículo automotor –, ressaltando que a interpretação extensiva do aludido dispositivo ao veículo de reboque caracterizaria analogia in malam partem, o que ofenderia o princípio da legalidade estrita. HC 134.794-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 28/9/2010.

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO.

Na espécie, a recorrente classificou-se em primeiro lugar para o cargo de professor. Porém, findou-se o prazo de validade do concurso público sem que fosse nomeada, razão pela qual impetrou o mandamus, alegando que foram outras pessoas convocadas, em caráter precário, para o cargo. O edital previa reserva técnica de vagas, mas a Administração convocou os professores do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional. Conforme o anexo II do edital, havia reserva técnica de vaga a ser preenchida no município para a disciplina de língua portuguesa, na qual a recorrente foi aprovada em primeiro lugar. Outra professora, integrante do quadro de carreira, foi reiteradamente convocada para trabalhar em regime especial, o que afasta a alegação de que se trataria de necessidade eventual e temporária do serviço. Constatou-se, ainda, que a recorrente enquadra-se dentro do número de vagas inicialmente previsto no edital. Assim, a Turma deu provimento ao recurso ao entender que a candidata tem direito líquido e certo à nomeação, pois aprovada dentro do número de vagas inicialmente previsto como reserva técnica no edital do concurso público, em razão da reiterada nomeação de candidatos em número superior ao edital e reiterada a convocação de professores do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo em que foi aprovada, o que leva à efetiva necessidade do serviço. RMS 22.908-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28/9/2010.

PERÍCIA. ARMA. FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. QUALIFICADORA.

A jurisprudência assente na Turma dispõe que, para incidir a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, é imprescindível apreender a arma para, posteriormente, aferir sua potencialidade lesiva mediante perícia. No caso, o exame pericial constatou que ela não se encontrava apta para a realização de disparo, assim, afasta-se o acréscimo decorrente do emprego de arma. Logo, a Turma concedeu a ordem, afastando a mencionada qualificadora. Precedentes citados: HC 111.769-SP, DJe 3/8/2009, e AgRg no HC 111.143-RS, DJe 2/3/2009. HC 118.439-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/9/2010.

JURISPRUDÊNCIA

FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA - CRIME CONTINUADO - CRIMINOSO HABITUAL - INADMISSIBILIDADE - PENAS EXARCEBADAS - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA - INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

- Restando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de furto, mostra-se descabida a pretensão absolutória, ainda mais quando a res furtiva é apreendida em poder dos agentes, sem justificativa plausível, inverte o ônus da prova, cabendo-lhes prova irrefutável sobre a legalidade dos bens apreendidos, sem o que é de rigor a manutenção da condenação firmada na r. sentença.

- Ainda que os delitos tenham sido perpetrados em datas próximas, e com o mesmo modus operandi, não se pode confundir a habitualidade criminosa com a continuidade delitiva, sob pena de se ferir o princípio da isonomia de tratamento constitucionalmente garantido, aplicando-se a benesse legal a quem não se apresenta como destinatário do comando legal.

- Deve ser afastada a obrigação de indenização da vítima pelos danos causados pela infração, por ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, quando o valor é aleatoriamente fixado pelo magistrado e sem adoção do procedimento especifico.

Recursos parcialmente provido. (Apelação Criminal n° 1.0210.08.054522-6/001 - Comarca de Pedro Leopoldo - 1º apelante: Waldebrando Barbosa Maciel - 2º apelante: Wellington dos Santos Maciel - Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Antônio Armando dos Anjos)