domingo, 11 de dezembro de 2011

SENTENÇA – ACP –PUBLICIDADE – REFRIGERANTES – ECA - PROIBIÇÃO – VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA LAPA/SP


SENTENÇA
Processo: 2010/0305 0007025-09.2010.8.26.0004 - Ação Civil Pública
Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO -DIFUSOS
Requerido: Dolly do Brasil Refrigerantes Ltda.
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Renata Bittencourt Couto da Costa


VISTOS.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou a presente ação civil pública de obrigação de não fazer com o objetivo de condenar a empresa DOLLY DO BRASIL REFRIGERANTES LTDA - DOLLY a obrigação de 1) não veicular: i) por qualquer meio, publicidade dirigida a crianças e adolescentes que associe o consumo dos refrigerantes por ela produzidos, que contenham açúcar a uma vida saudável, ii) publicidade de refrigerante que contenha açúcar adicionado durante a programação infantil das emissoras de televisão, iii) publicidade de refrigerante que contenha açúcar adicionado nas publicações direcionadas ao público infantil; 2) informar aos consumidores, de forma clara e ostensiva, em toda publicidade de refrigerantes que contenham açúcar adicionado, veiculada por qualquer meio, bem como em todos os respectivos rótulos, embalagens e invólucros, que o consumo excessivo de açúcar pode prejudicar a saúde 3) abster-se de promover qualquer modalidade de concurso, sorteio ou promoção, bem como de distribuir quaisquer brindes ou prêmios, como forma de fomentar o consumo por crianças e/ou adolescentes de refrigerantes que contenham açúcar adicionado, tudo, sob pena de incidência de multa de R$ 10.000.000,00 em caso de violação de qualquer das condenações impostas, em qualquer parte de território nacional, sem prejuízo de outras medidas cabíveis, como a veiculação de contrapropaganda.

Informou que a ré criou estratégias de marketing e publicidade direcionadas a crianças para promover seus produtos, usando animações gráficas, cenários fantasiosos, linguagem e músicas próprias do universo infantil, tudo com o objetivo de estimular as crianças ao consumo de uma bebida industrializada com grande quantidade de açúcar, que pode contribuir para o agravamento das taxas de obesidade. Destacou o caráter enganoso da descrição do refrigerante nas propagandas, publicado como um produto ideal para crianças, “perfeito para o lanche e preferido das mães”, mesmo sem possuir qualquer valor nutricional.

Para sustentar seu pedido, discorreu sobre a obesidade, como pandemia, destacando tratar-se de um problema mundial de saúde pública, tendo como principal causa a dieta. Elencou os males advindos da obesidade e como atinge a população brasileira. Informou que para a Organização Mundial de Saúde o aumento do índice de obesidade entre crianças e adolescentes é um dos mais sérios desafios deste século, analisando, então, a questão da obesidade infantil. Destacou as principais causas do aumento da obesidade (redução de atividades físicas e as dietas ricas em gorduras saturadas e açúcar) e a possibilidade da obesidade antecipar, em até 20 anos, o surgimento de doenças cardiovasculares, como enfartes e acidente vascular cerebral (AVC).

Ao final pugnou pela procedência do pedido, juntando os documentos de fls. 34/647.

Regularmente citada, a ré apresentou a defesa de fls. 652/663, alegando, preliminarmente, a carência da ação por falta de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido. Sustentou que a publicidade veiculada não padece de ilicitude, nem causa danos a qualquer cidadão, faltando assim o interesse de agir. Quanto à possibilidade jurídica do pedido, destacou ser livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de omunicação, independentemente de censura ou licença, decorrendo daí a impossibilidade de se formular pedido para afastar publicidade lícita. No mérito, sustentou a legalidade de sua conduta, por não utilizar qualquer propaganda enganosa.

Afirmou que o fato de utilizar desenhos na sua publicidade não tem o condão de manipular qualquer cidadão, ainda que menor. Também o fato de o produto conter açúcar não impede a veiculação de propaganda. No mais, destacou a livre concorrência e autorregulamentação, manifestando que a proibição da veiculação de propaganda somente da ré, sem extensão às demais indústrias de refrigerante, irá ferir o princípio da livre concorrência. Transcreveu acórdãos proferidos em ações contra outras indústrias do mesmo ramo, nos quais não houve restrição à publicidade. Por fim, sustentou que o produto cuja publicidade se pretende restringir não pode ser apontado com o único ou preponderante causador da obesidade

É o relatório.

DECIDO.

O feito em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do art. 330, inc. I, do Código de Processo Civil, haja vista que a questão controvertida nos autos é meramente de direito, mostrando-se, por outro lado, suficiente a prova documental produzida, para dirimir as questões de fato suscitadas, de modo que despiciendo se faz designar audiência de instrução e julgamento para a produção de novas provas.

Ademais, instadas as partes a indicarem as provas que pretendiam produzir, ambas pugnaram pelo julgamento antecipado.

Inicialmente, rejeito as preliminares da defesa. A ré, em suas preliminares, ataca matéria afeta ao mérito e como tal serão apreciadas.

Com efeito, a ré sustenta ser o autor carecedor da ação por falta de interesse de agir e impossibilidade jurídica do pedido fundamentando as preliminares na legalidade da publicidade. Entretanto, a licitude das propagandas é exatamente o ponto controvertido da lide, que deverá ser analisado no seu mérito, o que passo a realizar.

Cuida-se de pedido de obrigação de não fazer, visando à não veiculação, em síntese, de publicidade do refrigerante da ré que contenha açúcar, que associem o consumo a uma vida saudável, direcionada para o público infantil e em horário de programas infantis. Há pedido ainda de obrigação de informação precisa e adequada.

Os fatos são incontroversos.

A ré não impugnou as alegações fáticas veiculadas na inicial.

Restou incontroversa a veiculação, pela ré, de publicidade de seu refrigerante em propaganda voltada ao público infantil, em horários destinados a programas infantis, na qual se utiliza de animações gráficas, cenários fantasiosos, linguagem e músicas próprias do universo infantil.

Incontroverso que a ré descreve seu produto, o refrigerante, como um produto ideal para crianças, “perfeito para o lanche e preferido das mães”, mesmo sem possuir qualquer valor nutricional.

Além de não impugnados tais fatos, as provas dos autos, especialmente o DVD com a gravação da publicidade confirma as alegações iniciais.

Também não impugnado o objetivo da publicidade, qual seja: estimular as crianças ao consumo de uma bebida industrializada que contém açúcar e sem elementos nutritivos, vendida pela ré.

Aliás, a publicidade constitui meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor. O objetivo de qualquer publicidade-propaganda, como sabido, é exatamente instigar o consumo do produto, aumentando suas vendas. Tal objetivo é extraído da própria etimologia da palavra 'propagare' coisas que devem propagar.

Propaganda compreende a idéia de implantar, de incutir uma idéia, uma crença na mente alheia. Não há dúvidas quanto seu aspecto de instigar, criar desejos.

Harold D. Lasswell, vai além do conceito etimológico. Entende que a propaganda não é uma simples difusão de idéias e doutrinas. Para ele, a propaganda baseia-se nos símbolos para chegar a seu fim: a manipulação das atitudes coletivas. Assim, o uso de representações para produzir reações coletivas pressupõe uma ação de propaganda.

Englobando todas as considerações acima, pode-se conceituar propaganda como um conjunto de técnicas e atividades de informação e persuasão destinadas a influenciar, num determinado sentido, as opiniões, os sentimentos e as atitudes do público receptor, visando à venda do produto ou serviço objeto da propaganda.

Exatamente o realizado pela ré. Utiliza-se de animações gráficas, cenários fantasiosos, linguagem e músicas próprias do universo infantil para propagar seu produto, incutindo uma idéia de prazer na mente do público alvo, para assim vender seus produtos.

Também não impugnada a qualidade do produto objeto da propaganda cuja veiculação se pretende afastar.

Trata-se de bebida industrializada, com alto teor de açúcar e pobre teor em nutrientes.

Da mesma forma restou incontroversa a contribuição do consumo de tal bebida no agravamento das taxas de obesidade.

Aliás, as provas produzidas na inicial constituem um verdadeiro estudo sobre a grande influência da dieta na obesidade e, especial-mente, na obesidade infantil.

As provas produzidas, notadamente artigos da Sociedade de Endocrinologia e Metabologia (fls. 34/39), pesquisas e reportagens jornalísticas, comprovam a íntima ligação da obesidade com o consumo de alimentos com alto teor calórico e baixos em nutrientes, entre eles o refrigerante.

Vale destacar parte do texto do artigo da Sociedade de Endocrinologia acima identificada:

“Os excessos alimentares, principalmente de gorduras e carboidratos, são a principal causa da obesidade relacionada à alimentação. Muitas vezes, são alimentos com alto teor calórico e pouco valor nutricional (“calorias vazias”). Assim, a proporção dos nutrientes de uma dieta balanceada é alterada, com oferta de mais alimentos energéticos e menos de alimentos reguladores e construtores. As dietas de alta calorias vêm substituindo os alimentos tradicionais, em todas as classes econômicas, seja pelo modismo ou pelo custo mais barato desta indústria... Há trabalhos que mostram a mudança no hábito alimentar do brasileiro nas últimas décadas. Monteiro e cols (Ver Saúde Pública, 34(3): 251-8, 2000) mostram que o brasileiro passou a consumir menos leguminosas, raízes e tubérculos, e aumentou a ingestão de carnes, leite, açúcar e refrigerante.” (grifei)

Seguindo, o artigo responde à seguinte pergunta:

“Em razão da obesidade, é possível considerar determinados produtos alimentícios como potencialmente nocivos à saúde do consumidor? Quais seriam esses produtos? Sim, os produtos ricos em calorias vazias, quando consumidos em excesso são nocivos à saúde, pois, além de não trazerem nutrientes adequadamente, promovem ganho excessivo de peso. Entre eles, estão os salgadinhos empacotados, fast-food, frituras, batata frita, biscoitos amanteigados, doces industrializados, balas, chicletes, refrigerantes e bebidas alcoólicas. Seu consumo moderado não faz mal, mas o excesso é altamente prejudicial.” (grifei).

Na reportagem especial da Veja de 23 de setembro de 2009 (fls. 46/52) “Açúcar é a droga da vez?”, vale destacar, entre vários trechos o seguinte:

“Apesar de todos esses fatores, o açúcar tem papel central na pandemia de obesidade, e o refrigerante é seu veículo mais popular, particularmente nos EUA.”

As provas alertam, também quanto ao perigo da obesidade infantil e sua extensão (pandemia).

São destacadas as doenças decorrentes da obesidade e sua antecipação com a obesidade infantil, colocando a problemática como desafio de superação para o século XXI.

Entre as doenças decorrentes da obesidade, ressalta-se:

    No sistema cardiovascular: hipertensão arterial, arritmias cardíacas, insuficiência cardíaca, aterosclerose, acidentes vascular cerebral, trombose sistêmica, tromboflebite superficial
    No sistema respiratório: apnéia do sono restrição ventilatória
    No sistema endócrino-metabólico: resistência insulínica, diabetes mellitus tipo 2, dislipidemias, gotas, diminuição da fertilidade em homens e mulheres
    No sistema digestório: litíase biliar, esteatose hepática, refluxo gastro-esofágico, hérnia.
    No sistema óesteo-articular: osteoartrose, deformidades ósseas
    No sistema tegumentar: erisipela
    Distúrbios psico-sociais: distúrbios do comportamento, do humor (afetivo), da personalidade, distúrbios neuróticos
    Alguns tipos de câncer.

“As doenças cardiovasculares são a principal causa de morte em nosso país, e a obesidade vêm contribuindo significativamente com o aumento da incidência desse problema nas últimas décadas. A obesidade causa, por ano, cerca de 80 mil mortes no Brasil.

Devido à morbidez que acompanha a obesidade, há risco à qualidade de vida, à saúde e às expectativa de vida do indivíduo” (fls. 34)

Do artigo da psicóloga Lilian Lopes Sharovsky do Instituto do Coração (fls. 54/56), destaca-se:

“A obesidade é considerada uma doença multifatorialmente determinada onde coexistem fatores genéticos, psicológicos, nutricionais e sociais.

Em países como EUA, a obesidade já é considerada prioridade em termos de saúde pública, a fim de conter os altos custos do seu tratamento. Além disso, a obesidade gera alteração na produtividade de um indivíduo, já que colabora para o surgimento de outras doenças tais como diabetis mellitus, dislipidemias, hipertensão arterial, doenças arterial coronária. Por sua vez, tais doenças acarretam alterações no equilíbrio psíquico do indivíduo, instalando a necessidade de adaptação às limitações imposta por elas (decorrentes do tratamento).

É inegável a colaboração da obesidade para o surgimento de perturbações de ordem mental, tais como Depressão, comprometimento de auto-estima levando ao isolamento social, alterações do desempenho escolar e interferência no desenvolvimento emocional saudável. Observa-se na prática clínica, que o paciente obeso é intensamente marcado pela frustração: consigo próprio, para com o tratamento da obesidade, com a discriminação social que sofre. Ouvindo crianças obesas, percebese que os mesmos procuram adquirir a força de personagens, ou a sua alegria ou buscam o prazer através da comida.”

Portanto, dos fatos incontroversos e provados na inicial, extraise que a ré realiza propaganda de bebida de alto teor calórico, com baixo valor nutritivo, induzindo, propagando o consumo deste alimento, o qual, em excesso, contribui inegavelmente para a obesidade infantil, atualmente considerada uma pandemia, da qual decorrem outras doenças correlatas.

Resta agora analisar a licitude desta propaganda, considerando os meios utilizados e os fins com ela alcançados.

Para a análise da legalidade da propaganda do refrigerante de ré, necessário realizar o confronto dos direitos envolvidos inicialmente na Constituição Federal.

De um lado, em defesa da licitude da veiculação de propaganda do refrigerante ora impugnado, temos o direito à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (artigo 5º, IX, da CF), pormenorizado no artigo 220 do mesmo diploma legal: “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” e os princípios da livre iniciativa na ordem econômica (artigo 170 da CF).

Entretanto, tais preceitos constitucionais devem ser sopesados com os outros preceitos de mesma hierarquia legal.

O mesmo artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe sobre a liberdade de expressão da atividade de comunicação, antes disso dispõe sobre o princípio da igualdade (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade conceito de Professor Celso Antonio Bandeira de Mello).

Este artigo já nos alerta para necessidade de tratamento diferenciado às pessoas em desenvolvimento, exatamente as crianças e os adolescentes.

Mas a Constituição vai além nesta proteção ao referido público.

O artigo 227 da Constituição Federal é claro quanto à absoluta prioridade da criança e do adolescente a ser assegurada na garantia dos direitos:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Assim, toda interpretação sistemática sobre os temas envolvendo os direitos das crianças e dos adolescentes deve levar em consideração a absoluta prioridade a ser assegurada à criança e ao adolescente, por todos, diga-se, pais, Estado e sociedade, considerando o direito à saúde, respeito, dignidade, entre outros.

Seguindo na análise das normas constitucionais, o próprio artigo 220, que regula a liberdade de expressão, autoriza a existência de restrições constitucionais a este direito. Entre as possíveis restrições à liberdade de expressão encontramos o § 3º, que diz competir à lei federal:

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

A própria Constituição Federal entrega à lei a possibilidade de defesa contra propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde.

Por fim, voltando ao mesmo artigo 5º da Constituição Federal, que disciplina os direitos fundamentais do homem, a Constituição determinou ao Estado a promoção, na forma da Lei, da defesa do consumidor.

Portanto, no âmbito constitucional, realizando a colisão dos direitos envolvidos, temos a absoluta prioridade na garantia do direito à saúde e dignidade da criança e do adolescente que deverá iluminar a interpretação da liberdade de expressão da atividade de comunicação, a qual sofre limitação legal permitida pela Constituição.

No âmbito infraconstitucional, temos os dispositivos do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, que reiteram a absoluta prioridade na garantia dos direitos da criança e do adolescente, como o direito à saúde e dignidade (artigos 3º e 4º da Lei 8.069/90 “Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” e “Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.).

E também os dispositivos de proteção ao consumidor, em especial à presente lide, o artigo 37 da Lei 8.078/90:

    “Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

    § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

    § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

Aplicando-se o direito acima analisado aos fatos incontroversos, a procedência dos pedidos se impõe.

Com efeito, destaca-se, inicialmente, a ilicitude da publicidade impugnada, por seu caráter enganoso e abusivo.

Relembrando os fatos que fundamentaram o pedido, a ré, para a promoção de seu produto (refrigerante), descreveu-o como um produto ideal para crianças, “perfeito para o lanche e preferido das mães”, mesmo sem possuir qualquer valor nutricional.

A informação transmitida pela publicidade é inteiramente falsa.

Como se verificou das provas dos autos, o refrigerante contribui de forma significativa para o aumento da obesidade infantil, tendo alto teor calórico e baixo ou nenhum valor nutricional. Com tais características, não pode ser considerado como perfeito para o lanche, nem o preferido das mães.

Entretanto, o pedido não se limita a impugnar esta propaganda, o que estaria resolvido ante seu caráter enganoso.

O objeto da lide é mais amplo e merece amplo acolhimento.

Pugna o Ministério Público pela condenação da ré em não veicular:

i) por qualquer meio, publicidade dirigida a crianças e adolescentes que associe o consumo dos refrigerantes por ela produzidos, que contenham açúcar a uma vida saudável.

Pretende-se, afastar a utilização de artifícios falsos (consumo de refrigerante associado com saúde) e a exploração da inexperiência infantil, o que encontra guarida no artigo 37, §1º e 2º, da Lei 8.078/90, ante a ilicitude pela falsidade da associação realizada e exploração da inexperiência infantil.

A ré, através da propaganda dirigida, incita a massa infantil ao consumo de produto que, ingerido em excesso, pode ser prejudicial à saúde, usando muitas vezes animações gráficas, cenários fantasiosos, linguagem e músicas próprias do universo infantil.

ii) publicidade do produto da ré (refrigerante que contenha açúcar adicionado) durante a programação infantil das emissoras de televisão e iii) publicidade de refrigerante que contenha açúcar adicionado nas publicações direcionadas ao público infantil;

Considerando a nocividade à saúde que o consumo excessivo do refrigerante pode causar, cumulado com o objetivo precípuo da propaganda, instigação ao consumo em massa, legitima e legal se mostra a necessidade de restrição de veiculação da propaganda neste período e nestas publicações, pois atingem exatamente as crianças e adolescentes que tem proteção integral com absoluta prioridade pela Constituição, especialmente no que se refere à saúde e dignidade.

A inexperiência da criança é explorada de forma a permitir o consumo excessivo de produto prejudicial à saúde, ante o seu alto teor calórico e baixo valor nutricional.

Também o pedido comissivo merece acolhimento.

O princípio da boa-fé, transparência e dever de clara e precisa informação, como acessórios a garantir a proteção integral à criança e ao adolescente e o respeito ao consumidor (preceitos constitucionais) impõe o dever de explicitar de forma clara e ostensiva, em toda publicidade de refrigerantes que contenham açúcar adicionado, veiculada por qualquer meio, bem como em todos os respectivos rótulos, embalagens e invólucros, que o consumo excessivo de açúcar pode prejudicar a saúde.

Por fim, considerando que a propaganda do produto dá-se também pela forma de promoções, concursos, sorteios e distribuições de brindes ou prêmios, prática que explora a inexperiência e deficiência de julgamento das crianças, e visa, como toda propaganda, ao aumento do consumo, deve prevalecer a proteção à saúde das crianças em detrimento ao fim exclusivamente econômico que está por trás da publicidade, qual seja, aumento das vendas e lucros da empresa ré.

Portanto, na colisão dos direitos envolvidos na presente lide, o direito à liberdade de expressão da atividade comercial, traduzido pela publicidade impugnada, que tem a finalidade de promover a bebida industrializada de alto teor calórico e, em última análise aumentar as vendas da ré (finalidade econômica/capitalista) merece restrição, limitação, em prol da preservação da saúde das crianças e adolescentes.

Destaca-se que não se está proibindo toda e qualquer propaganda do refrigerante da ré, mas sim limitando seu horário, veículos de transmissão e utilização de meios que explorem a inexperiência infantil.

A restrição constitucional deve ser reconhecida visando a proteção absoluta da criança e do adolescente de responsabilidade não só dos pais, mas também do Estado e da Sociedade.

A inversão dos valores envolvidos, ou seja, prevalecer a liberdade de expressão em detrimento da proteção infantil, protagoniza o capitalismo exarcebado, minimizando a importância da qualidade de vida e saúde de nossas crianças, o futuro desse país.

Assim, diante de todo o acima exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a empresa DOLLY DO BRASIL REFRIGERANTES LTDA DOLLY, o que faço para obrigar a ré a: 1) não veicular: i) por qualquer meio, publicidade dirigida a crianças e adolescentes que associe o consumo dos refrigerantes por ela produzidos, que contenham açúcar, a uma vida saudável, ii) publicidade de refrigerante que contenha açúcar adicionado durante a programação infantil das emissoras de televisão, iii) publicidade de refrigerante que contenha açúcar adicionado nas publicações direcionadas ao público infantil; 2) informar aos consumidores, de forma clara e ostensiva, em toda publicidade de refrigerantes que contenham açúcar adicionado, veiculada por qualquer meio, bem como em todos os respectivos rótulos, embalagens e invólucros, que o consumo excessivo de açúcar pode prejudicar a saúde e 3) abster-se de promover qualquer modalidade de concurso, sorteio ou promoção, bem como de distribuir quaisquer brindes ou prêmios, como forma de fomentar o consumo por crianças e/ou adolescentes de refrigerantes que contenham açúcar adicionado, tudo, sob pena de incidência de multa que arbitro em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em caso de violação de qualquer das condenações impostas, em qualquer parte do território nacional, sem prejuízo de outras medidas cabíveis, como a veiculação de contrapropaganda.

Sem custas ou honorários.

Diante do documento de fls. 665/674, retifique-se o pólo passivo da ação, fazendo constar a correta denominação da requerida – Ragi Refrigerantes Ltda.

P.R.I.

São Paulo, 12 de outubro de 2011.

SENTENÇA – JOGADOR NEYMAR – TWITTER – OFENSAS IRROGADAS A ÁRBITRO – INDENIZAÇÃO – JEC DE SANTOS – 3ª VARA


AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Autor: SANDRO MEIRA RICCI
Advogado: GIULLIANO BOZZANO - OAB/SC nº 18.264
Réu: NEYMAR DA SILVA SANTOS JÚNIOR
Advogado: LISSANDRO SILVA FLORÊNCIO - OAB/SP nº 139.791

Aos 29 de novembro de 2011, às 13:30 horas, na sala de audiências desta 3ª Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de Santos, sob a presidência do Excelentíssimo Juiz de Direito AFONSO DE BARROS FARO JÚNIOR, compareceram as partes supra qualificadas, acompanhadas de seus respectivos advogados.

Abertos os trabalhos, a tentativa de conciliação restou infrutífera.

Pelo patrono do réu foi apresentada contestação escrita. A contestação foi recebida pelo MM. Juiz, dando-se ciência à parte contrária, que se manifestou nos seguintes termos: “MM Juiz: Reitero os termos da inicial”.

A seguir foi colhido o depoimento da testemunha do réu pelo sistema digital de gravação.

A seguir, pelo MM. Juiz foi dito que:

“Vistos. Dou por encerrada a fase instrutória. Dispensado o relatório, com o permissivo do art. 38, caput, da Lei nº 9.099/95. Passo a decidir. Os autos versam sobre ação de indenização por dano moral consistente em ofensa lançada pelo Twitter, a partir do telefone celular do réu.

Em sua contestação, tal fato não é negado, havendo, porém, o acréscimo de que não foi o réu quem lançou tal ofensa, mas um amigo seu.

Analisadas as provas produzidas, bem como os argumentos das partes, conclui-se inegavelmente que a pretensão é procedente.

Conforme acima consignado, são incontroversos os fatos da ofensa mediante as expressões “juiz ladrão vai sair de camburão”, a sua propagação por meio do Twitter, e a inserção pelo telefone do réu.

Não resta, outrossim, qualquer dúvida sobre a frase constituir ofensa ao requerente, que, no momento em questão, arbitrava jogo de futebol entre os times Vitória e Santos.

As considerações e sugestões da contestação no sentido de que as ofensas irrogadas a um árbitro de futebol seriam normais, evidentemente que não pode ser aceita, sob pena de legalizar os insultos e a falta de educação de quem quer que seja.

Remanesce outra questão importante e consiste na responsabilização do requerido perante tais fatos, porquanto há prova oral no sentido de que não teria sido ele o autor da ofensa, mas um amigo.

A própria contestação reconhece, ressalte-se, que o contestante agiu culposamente. E, de fato, agiu com culpa ao deixar o aparelho já conectado ao Twitter nas mãos de terceiros.

É justamente para se evitar esse tipo de coisa que existe uma senha para se acessar à rede em questão. Não tendo o seu titular tomado as cautelas necessárias para que não usassem sua assinatura para fins ilícitos, deve responder por esta omissão.

Responsável por inserções ofensivas e ilícitas é sempre o titular da assinatura e, inclusive, em situação análoga, o STJ já proferiu acórdãos no sentido de que as empresas administradoras de site, do youtube ou redes sociais só são responsáveis civilmente se, notificadas da ocorrência ilícita, não tomarem as providencias para a retirada da ofensa.

Portanto, quando muito o fato de não ter sido o réu o autor da ofensa apenas atenua a reprovabilidade de sua conduta, com possíveis repercussões na fixação do quantum indenizatório.

O Colégio Recursal de Santos até já emitiu o Enunciado 23 neste sentido: “O simples descumprimento do dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atinja a dignidade da parte.”

Assim, cada caso deve ser analisado segundo suas particularidades e verificado se foi atingido direito da personalidade da parte.

No caso em julgamento, o dano moral restou configurado, conforme já analisado acima. Resta a sua quantificação.

O valor a ser fixado pelo Juiz não deve representar enriquecimento indevido da parte e nem valor que não repare razoavelmente o dano.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência indicam parâmetros relativos à pessoa da vítima e as circunstâncias do fato para se estabelecer o valor devido.

Levando-se em conta a atividade do autor, árbitro de futebol, ofendido no desempenho de sua profissão, bem como a figura que representa o requerido, jogador de futebol e para milhões de pessoas considerado um grande jogador, uma estrela, devendo dele partir apenas e tão somente bons exemplos para assim causar uma positiva influência em seus admiradores e, ainda, o meio pelo qual foi propagada a ofensa, pela internet, de modo a correr o mundo e se tornar conhecida praticamente segundos após a inserção, a indenização deve ser de R$ 15.000,00, não se olvidando, por fim, o caráter pedagógico de tal imposição.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação para condenar o réu ao pagamento de R$ 15.000,00, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária a partir de hoje pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Deixo de condenar a parte sucumbente ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Saem as partes cientes e intimadas da sentença, publicada em audiência.

O prazo de recurso, a ser interposto por advogado, é de 10 (dez) dias contados da ciência da sentença, devendo o preparo ser recolhido nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição, independente de intimação (artigo 42, § 1º da Lei nº 9.099/95).
Nos termos do art. 72, “a”, “b” e “c” do Provimento nº 1.670/09 do Conselho Superior da Magistratura, de 17/09/20009, o preparo recursal, a ser recolhido em até 48 horas após a interposição do recurso, corresponderá a 1% do valor da causa, cujo mínimo não pode ser inferior a 5 (cinco) UFESPs, além de outros 2% do valor da causa ou da condenação conforme as hipóteses dos autos, respeitados também o mínimo de 5 (cinco) UFESPs.

Caso pretenda obter cópia das gravações realizadas nesta data, deverá a parte interessada providenciar uma mídia (“pen drive”) para transposição do(s) depoimento(s), no período máximo de 48 horas a contar desta data, ressaltando-se que tal providência não suspende ou interrompe o prazo recursal (artigo 44 da Lei nº 9.099/95 e inciso 19.1 do Provimento nº 1670/2009 do CSM). P.R.I.C.”